Le droit romain a survécu à la chute de l'empire grâce aux codes germaniques (~500 apr. J.-C.)

Avant : le monde romain occidental et les peuples germaniques fédérés au tournant du Ve siècle

En l'an 400 apr. J.-C., la moitié occidentale de l'empire romain était une affaire de provinces, de codes et de documents latins. La Notitia Dignitatum, vers 400, recense, par office et par titre, les préfets du prétoire, les maîtres des soldats, les comites et duces, les gouverneurs provinciaux et leurs personnels, les rationales et procuratores qui collectaient l'impôt impérial — un État bureaucratique de plusieurs milliers de hauts fonctionnaires nommés et d'environ trente à trente-cinq mille clercs subalternes supervisant une population d'à peu près trente millions d'âmes ¹. La langue administrative était le latin. La langue juridique était le latin. Les documents qui payaient l'armée, qui évaluaient l'impôt foncier, qui tranchaient les litiges de propriété, qui enregistraient les affranchissements, les mariages et les legs testamentaires étaient rédigés en latin par des clercs formés à des formulaires qui descendaient en transmission ininterrompue des juristes du IIe siècle Gaius, Ulpien, Papinien et Paul. Le système juridique dont disposait l'empire d'Occident en 400 apr. J.-C. était le corpus unique de droit civil et administratif le plus articulé que tout État au monde eût produit ².

L'énoncé formel de ce droit parvint en 438 apr. J.-C., quatre ans avant l'assassinat du roi vandale Gondéric. L'empereur d'Orient Théodose II et son homologue d'Occident Valentinien III promulguèrent le Codex Theodosianus, compilation systématique des constitutions impériales émises entre l'avènement de Constantin en 306 et l'année même de la compilation ³. Seize livres, peut-être trois mille constitutions conservées, organisées par matière et révisées pour leur actualité. Le Code théodosien fut la première codification du droit romain parrainée par un État impérial depuis les compilations privées du IIIe siècle, et il resta pendant un siècle l'énoncé définitif de ce qu'était le droit romain ⁴. Chaque code juridique germanique rédigé dans l'Occident post-romain puiserait en lui, directement ou par des compilations intermédiaires.

Les peuples germaniques que les codes allaient gouverner

Les peuples germaniques qui hériteraient et gouverneraient les provinces occidentales n'étaient pas la caricature conventionnelle des guerriers tribaux à cheval. Au début du Ve siècle, les Wisigoths, Burgondes, Vandales, Ostrogoths, Francs et Lombards avaient été en contact continu avec l'empire romain depuis deux à quatre siècles. Beaucoup de leurs notables avaient servi comme officiers romains fédérés ou détenu des grades impériaux ; beaucoup de leurs guerriers avaient servi dans des unités romaines régulières. Leurs rois avaient grandi en lisant — ou en se faisant lire — le latin, et leurs cours transigeaient de plus en plus en cette langue. Ce qu'ils n'avaient pas, avant le contact-par-établissement avec les provinces occidentales, c'était une tradition juridique écrite. Le droit germanique, tel que le décrivirent l'observateur romain Tacite (dans la Germanie de vers 98 apr. J.-C.) et le chroniqueur franc plus tardif Grégoire de Tours (dans les Decem Libri Historiarum de vers 593), était coutumier, oral, déclaratoire — récité au thing ou à l'assemblée du mallus, mémorisé par les anciens, appliqué par des tarifs de compensation et la menace de la vendetta ⁵.

Le droit coutumier comme mémoire orale : wergeld, le thing, la vendetta

Le mécanisme central était le wergeld — le « prix de l'homme », un tarif stratifié de compensation monétaire à verser par un offenseur ou sa parentèle à la victime ou à sa parentèle en lieu et place de la vengeance du sang. La vie d'un Franc libre valait 200 sous d'or selon le tarif du Pactus Legis Salicae ; l'antrustion d'un roi franc ou son fidèle juré en valait 600 ; un esclave franc en valait 35 ⁶. La compensation était spécifiée jusqu'aux doigts, aux orteils, aux dents, aux yeux — l'Édit de Rothari de 643 spécifierait, dans ses articles 45 à 78, la compensation exacte pour l'amputation de l'index droit (16 sous) distincte de celle du majeur (six sous) et de l'annulaire (trois sous) ⁷. Le système coutumier n'était pas sans loi. C'était un système de précision arithmétique tenu ensemble par la mémoire orale et la menace que, si le tarif était refusé, la vendetta serait allumée.

Ce que ce système coutumier ne produisit pas, avant le contact romain, ce furent des codes écrits. La Germanie de Tacite rapporte des lois chantées aux assemblées ; l'archéologie ne nous offre aucun manuscrit juridique germanique antérieur à la fin du Ve siècle. Le Pactus Legis Salicae, mis par écrit en latin entre environ 507 et 511 dans la chancellerie du roi Clovis, est le premier code germanique conservé, et il ne survit que parce que des clercs romains l'écrivirent ⁸. Patrick Wormald, dans The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century (Blackwell, 1999), a soutenu que l'acte même d'écrire les leges était un acte de romanisation — même quand le contenu était coutumier-germanique, le médium, la langue, la forme manuscrite et la structure séquentielle disciplinée étaient impérialement romains ⁹. L'historien Karl Ubl, dans son Sinnstiftungen eines Rechtsbuchs: Die Lex Salica im Frankenreich (Thorbecke, Quellen und Forschungen zum Recht im Mittelalter 9) de 2017, a montré que la tradition manuscrite de la Lex Salica — au moins quatre-vingt-onze codices conservés dans les versions A, C, D, E et K — est elle-même un phénomène franco-carolingien de création de sens, où l'acte de copier le texte de manière répétée pendant deux siècles fut le travail politique, et non la codification de quelque pratique franque rurale vivante ¹⁰.

Le règlement fédéré : comment les bandes guerrières germaniques devinrent propriétaires romains

La transmission que ce dossier décrit ne fut pas l'emprunt d'un script à travers une frontière ouverte. Elle se déroula à l'intérieur d'un arrangement politico-administratif singulier que les chercheurs appellent le règlement fédéré, ou hospitalitas — l'accommodement formel de peuples barbares sur le sol romain avec droit total ou partiel aux ressources fiscales romaines. L'historien de Princeton Walter Goffart, dans Barbarians and Romans, A.D. 418-584: The Techniques of Accommodation (Princeton University Press, 1980), proposa que l'installation des Wisigoths en Aquitaine en 418 apr. J.-C., des Burgondes sur la Saône-Rhône en 443 et des Ostrogoths ultérieurs en Italie après 493 ne furent pas structurées comme des confiscations de terres aux propriétaires romains mais comme des redirections des recettes fiscales provinciales du fisc romain vers les troupes fédérées et leurs chefs ¹¹. L'argument est contesté — Andreas Schwarcz et d'autres chercheurs de langue allemande ont plaidé pour un transfert foncier plus substantiel au moins dans le cas italien — mais il situe la transmission juridique à l'intérieur d'un arrangement où des rois germaniques héritèrent d'un appareil fiscal-administratif en fonctionnement opéré par des fonctionnaires romains qu'ils ne déplacèrent pas ¹². Les clercs romains qui rédigèrent les codes germaniques étaient, dans bien des cas, les mêmes hommes qui avaient rédigé les documents impériaux l'année précédente.

La transmission : comment le droit romain atteignit les chancelleries germaniques

La transmission se fit en six actes législatifs distincts entre environ 480 et 654 apr. J.-C., dans cinq capitales germaniques, sur environ 175 ans. Chaque acte préserva du matériel juridique romain à l'intérieur d'un règlement politique germanique. Les hommes qui firent le travail étaient des juristes romains. Les hommes qui ordonnèrent le travail étaient des rois germaniques. La production fut latine.

Lex Burgundionum et Lex Romana Burgundionum : les deux lois de Gondebaud (vers 480-vers 517)

Le roi burgonde Gondebaud (r. vers 473-516) régnait sur le royaume burgonde depuis Lyon, l'ancienne capitale de la Gaule romaine. Il avait servi comme magister militum de l'armée romaine occidentale au début des années 470 et comme patricius sous l'empereur d'Occident Glycerius avant de retourner au royaume burgonde à la mort de son père Gondioc. Il avait passé des années à l'intérieur du système militaro-administratif romain avant de promulguer le moindre code ¹³. Deux codes sont conventionnellement attribués à son règne, bien que la datation des deux soit contestée.

Le premier fut la Lex Burgundionum, dite aussi Liber Constitutionum ou Lex Gundobada — promulguée par étapes entre environ 483 et la mort de Gondebaud en 516, avec une révision probable sous son fils Sigismond (m. 523). C'était le code pour les Burgondes, appliqué aussi aux causes entre Burgondes et Romains. La traduction de Penn Press par Katherine Fischer Drew (The Burgundian Code, University of Pennsylvania Press, 1949, réimpression 1972) donne le texte en anglais et constitue l'entrée en matière de référence ¹⁴. Ses 105 titres traitaient du mariage, de l'héritage, du wergeld, du vol, de la dette et d'un grand nombre de relations domestiques.

Le second fut la Lex Romana Burgundionum, parfois appelée Liber Papianus — un code distinct pour les Romains sous domination burgonde. Là où la Lex Burgundionum s'inspirait principalement de la coutume burgonde inflexée par la forme administrative romaine, la Lex Romana Burgundionum était ouvertement un extrait-et-résumé du droit romain théodosien et pré-théodosien : le Codex Gregorianus (IIIe siècle), le Codex Hermogenianus (IIIe siècle), le Codex Theodosianus (438), les Sententiae de Paul, et les Institutes de Gaius. Son but était que les plaideurs romains dans les tribunaux burgondes puissent être jugés selon le droit romain — et le droit selon lequel ils étaient jugés devait être spécifié dans une seule compilation contrôlée par les Burgondes plutôt que laissé à un appareil bibliographique romain que la Couronne burgonde ne pouvait policer ¹⁵. Le double code burgonde fut le gabarit : une loi pour les conquérants, une loi pour les conquis, toutes deux rédigées par les mêmes clercs dans la même chancellerie.

L'Edictum Theoderici (vers 500) et les Variae de Cassiodore

À Ravenne, le roi ostrogoth Théodoric le Grand (r. 493-526) promulgua l'Edictum Theoderici — un édit de 154 chapitres émis, dans la datation conventionnelle, entre son entrée à Ravenne en 493 et le début du VIe siècle. L'attribution à Théodoric lui-même a été contestée : la thèse de doctorat de 2010 à Toronto de Sean Lafferty et son livre de 2013 Law and Society in Ostrogothic Italy (Cambridge University Press) ont réexaminé la tradition manuscrite et le contenu juridique et proposé une attribution alternative au roi wisigoth Théodoric II (r. 453-466) ¹⁶. La vue savante majoritaire, restated par Patrick Amory dans People and Identity in Ostrogothic Italy, 489-554 (Cambridge University Press, 1997), attribue toujours l'édit au Théodoric ostrogoth et le lit comme sa tentative de fournir un code unifié de style romain applicable aux Goths comme aux Romains sous son autorité ¹⁷.

Ce qui n'est pas contesté, c'est le matériel-source. Toute disposition substantive de l'Edictum Theoderici peut être retracée à l'une de trois places : le Codex Gregorianus, le Codex Hermogenianus ou le Codex Theodosianus. Les juristes romains qui rédigèrent l'édit — anonymes dans le dossier conservé, presque certainement recrutés dans l'establishment juridique de classe sénatoriale que Théodoric cultivait ostensiblement à Rome et à Ravenne — faisaient un travail d'édition-et-paraphrase sur du droit impérial qu'un empereur romain de 460 apr. J.-C. aurait reconnu ¹⁸. Le même Théodoric qui promulgua cet édit fut le patron du sénateur romain Cassiodore, dont les Variae — douze livres de correspondance d'État rédigés entre 506 et 538 dans les capacités de Cassiodore comme questeur, magister officiorum et préfet du prétoire de la cour ostrogothe — survivent comme la source unique la plus étendue pour le fonctionnement du droit administratif romain à l'intérieur d'un royaume germanique ¹⁹.

Les lettres de Cassiodore sont de la prose bureaucratique romaine rédigée pour des rois germaniques : nominations à des offices provinciaux, réponses aux pétitions sénatoriales, instructions aux rationales et curiales des cités provinciales, nominations formulaires à la préfecture du prétoire, à la préfecture urbaine et aux offices magistraux. Les formes sont impériales. Les destinataires sont germaniques. Le résultat est ce qui se rapproche le plus, dans le monde successoral occidental, d'une synthèse opérationnelle entre royauté barbare et droit romain. La famille sénatoriale des Anicii, avec qui la relation de Théodoric fut mortellement compliquée, donna au roi ostrogoth à la fois son propagandiste romain le plus articulé (Cassiodore) et sa victime romaine la plus en vue (Boèce, exécuté en 524 ou 525 pour conjuration avec l'empereur d'Orient Justin Ier).

Photograph by Carole Raddato, Frankfurt. Mausoleum of Theoderic, Ravenna, c. 520 CE. CC BY-SA 2.0 via Wikimedia Commons. · CC BY-SA 2.0

Le Bréviaire d'Alaric, 506 : le Code théodosien en mains barbares

Le 2 février 506 apr. J.-C., le roi wisigoth Alaric II promulgua, à Toulouse, la Lex Romana Visigothorum — mieux connue sous le nom de Bréviaire d'Alaric (Breviarium Alaricianum). Ce fut l'acte unique de transmission du droit romain le plus conséquent dans tout l'Occident post-romain ²⁰. Le Bréviaire fut un abrégé autorisé du Code théodosien, des compilations pré-théodosiennes survivantes (Gregorianus, Hermogenianus), des Sententiae de Paul, de l'Epitome des Institutes de Gaius et de Novellae choisies des empereurs post-théodosiens — promulgué par le roi wisigoth pour la population romaine sous son autorité ²¹.

Le contexte politique fut spécifique. Le royaume wisigoth de Toulouse en 506 se trouvait à moins d'un an de la bataille de Vouillé, où Clovis des Francs vaincrait et tuerait Alaric II en 507. Alaric avait besoin de la réconciliation politique de ses évêques et aristocrates romains provinciaux — au sud de la Loire, en Aquitaine, en Septimanie et en Hispanie septentrionale — avec son autorité. Le Bréviaire fut promulgué explicitement à l'adresse de ce public. Il fut entériné par les évêques catholiques d'Aquitaine en février 506 dans un concile à Agde et confirmé par une convocation aristocratico-cléricale ²². Après la victoire franque à Vouillé et la retraite wisigothique en Espagne, le Bréviaire devint le principal véhicule de la survie du droit romain à travers les Pyrénées et resta en usage dans la Gaule franque méridionale pendant au moins deux siècles.

La conséquence aval la plus importante du Bréviaire, établie de manière concluante par les éditions savantes modernes, est que, pour l'essentiel de la péninsule européenne occidentale entre environ 506 et la redécouverte du Digeste à Bologne à la fin du XIe siècle, le texte du Code théodosien fut connu de manière écrasante par l'abrégé d'Alaric plutôt que par toute transmission manuscrite directe du Code théodosien lui-même ²³. Les cinq premiers livres du Code théodosien ne survivent substantiellement que dans des manuscrits dérivés du Bréviaire. Un roi germanique promulgua le texte du droit romain que la majeure partie de l'Europe médiévale lut.

Le Pactus Legis Salicae de Clovis (vers 510) : le moins romanisé d'entre eux

Entre environ 507 et 511 apr. J.-C., dans la chancellerie du roi franc Clovis (r. vers 481-511), le Pactus Legis Salicae fut mis par écrit en latin. Des cinq grands codes germaniques de l'Occident post-romain, celui-ci est le moins romanisé en contenu — Katherine Fischer Drew est explicite, dans The Laws of the Salian Franks (University of Pennsylvania Press, 1991), sur le fait que la substance du code est de manière écrasante coutumière franque, avec un emprunt direct très limité à des sources juridiques romaines, même si la langue d'inscription est le latin et la forme du document administrative-romaine ²⁴.

Les soixante-cinq titres du Pactus traitent du vol, de l'agression, de l'homicide, de l'enlèvement de femmes, des dommages aux biens et des obligations de parenté — presque tous sous forme de tarifs de compensation (composition) libellés en sous d'or. Les célèbres gloses malbergiques, annotations marginales en vieux francique conservées à travers la tradition manuscrite, constituent le témoin survivant le plus proche du francique parlé dans lequel le droit coutumier aurait été déclamé à l'assemblée du mallus ²⁵. Le Pactus fut réémis sous chacun des successeurs de Clovis et survécut comme référence juridique opérationnelle dans la Francie carolingienne, avec des versions conservées incluant le codex Wandalgarius du VIIIe siècle (Saint-Gall Cod. Sang. 731) et au moins quatre-vingt-dix autres manuscrits catalogués par Karl Ubl et son projet de Cologne Bibliotheca legum.

L'Édit de Rothari (643) et la Lex Visigothorum (654) : la synthèse

Les deux derniers actes de la fenêtre de transmission principale furent l'Édit lombard de Rothari du 22 novembre 643 et la Lex Visigothorum wisigothique de 654, deux codes qui démontrent la trajectoire qu'avait atteinte la transmission après environ 150 ans. L'édit de Rothari, promulgué à Pavie par le roi lombard et consigné par le notaire Ansoald lors d'un gairethinx (assemblée lombarde où les soldats ratifiaient la loi en frappant leurs boucliers de leurs lances), codifia le droit coutumier des Lombards en 388 articles. Les Lombards étaient arrivés en Italie en 568, déplaçant le règlement romain-administratif que Théodoric avait construit et que la reconquête byzantine sous Justinien avait partiellement restauré. L'Édit de Rothari est plus proche dans sa forme du Pactus Legis Salicae que de l'Edictum Theoderici — contenu prédominamment coutumier-germanique en phrases latines, avec des tarifs de compensation stratifiés articulés à l'articulation du doigt ²⁶.

La Lex Visigothorum ou Liber Iudiciorum, promulguée par le roi wisigoth Récesvinthe en 654 (à partir de matériaux entamés sous son père Chindaswinthe, r. 642-653), fit l'inverse. Le système dualiste wisigothique — droit romain pour les Romains, droit wisigothique pour les Wisigoths — que le Bréviaire d'Alaric avait institutionnalisé fut formellement aboli. Le Liber Iudiciorum s'appliquait comme une seule loi territoriale à tous les sujets de la Couronne wisigothique, qui ne seraient désormais ni romani ni gothi mais hispani ²⁷. Ses 500 lois furent rédigées en latin par des juristes formés à la romaine, étaient saturées de substance juridique romaine (en particulier dans les livres sur les contrats, le mariage et la procédure) et fonctionnaient dans le cadre du droit canonique synodal des conciles de Tolède qui suivirent la conversion de Récarède Ier au catholicisme en 589.

Anonymous Lombard scribe. Edictum Rothari from Codex Sangallensis 730, eighth century. Abbey Library of Saint Gall (Stiftsbibliothek St. Gallen). CC BY-SA 4.0 via Wikimedia Commons. · CC BY-SA 4.0

La trajectoire fut : droit personnel dualiste en 506 ; droit personnel dualiste persistant tout au long du VIe siècle ; effondrement en droit territorial dans l'Espagne wisigothique du VIIe siècle ; systèmes de droit personnel persistant plus longtemps dans la Gaule franque et dans l'Italie lombarde, où des Romains vivaient sous le Bréviaire ou sous des résumés lombards du droit romain et des Germains sous leurs codes tribaux — jusqu'à ce que la redécouverte du Digeste de Justinien à Bologne à la fin du XIe siècle réinitialise tout le cadre.

Ce qui changea et ce qui fut remplacé

L'Occident provincial romain en 400 apr. J.-C. avait été un système juridique unitaire. Tout habitant libre de l'empire, après la Constitutio Antoniniana de 212, était citoyen romain, et le droit civil romain s'appliquait à eux tous. En 600 apr. J.-C., les provinces occidentales étaient gouvernées par un ensemble enchevêtré d'arrangements de droit personnel et de droit territorial dans lequel l'identité ethnique d'une personne déterminait sous quel code elle serait jugée, quels tarifs de compensation seraient appliqués à sa famille pour les blessures qui lui seraient infligées et quelles normes maritales et successorales régiraient son foyer.

La personnalité du droit : l'ethnicité comme catégorie juridique

Le principe est conventionnellement appelé la personnalité du droit — la doctrine selon laquelle chaque personne libre portait avec elle, par naissance et par ascendance, le système juridique sous lequel elle avait droit à être jugée. Un Franc à Lyon au VIe siècle vivait sous le Pactus Legis Salicae ; un Burgonde dans la même ville sous la Lex Burgundionum ; un Romain sous la Lex Romana Burgundionum ou, après l'adoption wisigothique, sous le Bréviaire d'Alaric. Le système était articulé dans des documents formulaires : les instruments notariaux ouvraient routinement par la formule ex lege sua vivit — « il vit selon sa propre loi » — suivie du système juridique que la partie revendiquait ²⁸. L'Edictum Theoderici, dans son préambule, déclarait explicitement qu'il s'appliquait aux Goths comme aux Romains, et plusieurs articles distinguaient les procédures selon que les parties étaient les unes, les autres ou mixtes ²⁹.

Ce que le principe du droit personnel remplaça ne fut pas seulement un système juridique par un autre. Il remplaça la catégorie juridique du Bas-Empire romain « citoyen » — universelle, formellement aveugle à la race, attachée à la participation à la communauté fiscale impériale — par la nouvelle catégorie « sujet classifié par l'ethnicité », où l'ascendance déterminait le statut juridique ³⁰. L'État impérial romain avait passé deux siècles à assimiler les provinciaux au droit romain par des concessions de citoyenneté et par des fondations municipales coloniales. Les règlements successifs germaniques défirent la consolidation. En 600 apr. J.-C., chaque province occidentale comptait au moins deux et souvent trois ou quatre juridictions parallèles de droit personnel fonctionnant depuis une seule chancellerie.

De la mémoire orale au code écrit

Le second changement fut le déplacement d'un système coutumier-oral par des codes écrits. La Germanie de Tacite, à la fin du Ier siècle, avait décrit le droit germanique comme une chose récitée et mémorisée par les anciens ; les Decem Libri Historiarum de Grégoire de Tours, à la fin du VIe siècle, rapportaient la même chose pour les Francs de son propre temps. Ce que firent les leges fut de capturer cette tradition orale dans une forme manuscrite latine. La capture fit trois choses à la fois.

Les effets de déplacement des leges :

1. L'autorité migra des anciens aux clercs. Là où le droit coutumier avait été la propriété de la mémoire de l'assemblée, le code écrit devint la propriété des clercs de la chancellerie. L'évêque, le comte, le duc, le roi — quiconque contrôlait le manuscrit et les hommes qui savaient le lire — contrôlait ce que disait le droit.

2. La variation locale s'effondra en uniformité de chancellerie. Le droit coutumier avait été irréductiblement local ; ce que mémorisait une assemblée n'était pas ce que mémorisait une autre. Le code écrit, une fois émis d'une chancellerie royale, remplaça cette variation par un seul texte officiel que les officiers du roi pouvaient appliquer à travers son territoire.

3. La substance changea sous la plume de l'éditeur. Les leges ne furent pas des transcriptions sténographiques de la pratique orale. Les clercs romains qui les rédigèrent éditèrent, systématisèrent et réordonnèrent. L'analyse de Karl Ubl des versions manuscrites de la Lex Salica (A, C, D, E, K) démontre que des rois francs successifs utilisèrent des rééditions du code comme instruments de programme politique, ajoutant des articles pour étendre la juridiction royale, retirant des articles incommodes à la politique courante ³¹.

Le latin dans lequel les codes furent rédigés fut lui-même une transmission. En codifiant le droit germanique en latin, les chancelleries firent du latin la langue juridique même pour les Germains — et le latin employé fut technique, formulaire, reconnaissablement théodosien. Le vocabulaire de l'administration provinciale (provincia, civitas, pagus, curia, iudex) entra dans la vie juridique des royaumes germaniques, et de là dans les langues romanes et dans le vocabulaire technique allemand.

L'Église catholique comme second système juridique

La transmission décrite dans ce dossier ne peut être séparée d'une transmission parallèle qui courut à côté d'elle : la réception par l'Église catholique du droit romain comme substrat de son propre droit canonique. Les royaumes successeurs germaniques étaient tous chrétiens — chrétiens ariens initialement, catholiques après la conversion de Clovis en 496, après celle de Récarède en 589, après celle du roi lombard Aripert au début du VIIe siècle. Les évêques qui confirmèrent le Bréviaire d'Alaric au concile d'Agde en 506 étaient des provinciaux romains opérant en latin, appliquant un droit canonique dérivé des mêmes sources théodosiennes que le Bréviaire lui-même excerpait. Les conciles de Tolède de l'Espagne wisigothique du VIIe siècle produisirent un droit canonique du mariage, de l'héritage, de l'asile et de la discipline ecclésiastique qui suppléait à la Lex Visigothorum et la supplantait dans certains cas ³².

La conséquence est que le droit romain survécut dans l'Occident post-romain par deux canaux parallèles : les leges séculières émises par les rois germaniques et le droit canonique administré par les évêques catholiques. Tous deux puisaient au même substrat théodosien. Là où les leges étaient le droit d'un groupe ethnique-juridique particulier, le droit canonique s'appliquait à quiconque l'Église classait comme chrétien baptisé. L'Église catholique devint, vers 700 apr. J.-C., la seule institution dans les provinces occidentales à entretenir une relation de transmission directe et continue avec l'appareil juridique du Bas-Empire romain.

La postérité : capitulaire carolingien, tenure foncière féodale, le renouveau du XIe siècle

Les conséquences de la transmission coururent long. Charlemagne réémit le Pactus Legis Salicae en 802-803 sous le nom de Lex Salica Karolina, édition corrigée et latinisée qui devint le texte standard du droit coutumier franc pour le reste des siècles carolingiens ; les mêmes chancelleries carolingiennes recopièrent et recopièrent la Lex Visigothorum, la Lex Burgundionum, la Lex Alamannorum et l'Édit de Rothari dans les manuscrits de la Bibliotheca legum que le projet de Cologne de Karl Ubl catalogue ³³. Le célèbre titre 59 de la Lex Salica — « Sur la terre allodiale » — qui excluait les filles d'hériter de la terre salique, serait cité mille ans plus tard dans le différend dynastique de 1316 sur le trône de France, devenant le texte fondateur de l'exclusion de la succession féminine par la monarchie française (Loi salique) ³⁴. La Lex Visigothorum fut rééditée aux VIIe et VIIIe siècles et traduite en castillan sous le nom de Fuero Juzgo en 1241, où elle devint le texte de droit privé standard de la Castille du haut Moyen Âge ³⁵.

Quand le Digeste du Corpus Iuris Civilis (533 apr. J.-C.) de Justinien fut redécouvert et enseigné à Bologne par Irnerius vers 1100, la redécouverte n'entra pas dans un vide juridique ³⁶. Le Digeste entra dans une Europe occidentale dans laquelle le droit romain dérivé du théodosien avait été continûment présent, sous forme fragmentaire et ethniquement codée, pendant six siècles à travers les codes germaniques. Le ius commune que les glossateurs de Bologne construisirent entre 1100 et la fin du Moyen Âge synthétisa le droit romain justinianien avec le droit canonique et avec les matériaux coutumiers germaniques et féodaux que les leges avaient légués. La tradition civiliste continentale est le long héritage de cette synthèse.

Ce que coûta la transmission

La transmission décrite dans ce dossier fut un acte d'accommodement juridique entre les élites conquérantes germaniques et les établissements administratifs romains que leurs conquêtes avaient hérités. L'accommodement lui-même coûta très peu. Les règlements à l'intérieur desquels il prit place coûtèrent beaucoup, et le coût fut payé par des gens dont les noms ne figurent pas dans les codes.

Les populations provinciales romaines : de propriétaires à sujets fiscalisés

Les règlements fédérés du Ve siècle — Wisigoths en Aquitaine 418, Burgondes sur la Saône 443, Ostrogoths en Italie à partir de 493 — redistribuèrent la richesse de la population provinciale romaine vers les bandes guerrières germaniques. L'argument de Walter Goffart selon lequel la redistribution fut principalement fiscale plutôt que foncière n'a pas déplacé la vue plus ancienne dans tous les cas ; pour l'Italie spécifiquement, le règlement ostrogoth impliqua une réallocation d'un tiers (tertiae) des domaines sénatoriaux romains aux millenarii goths ¹¹¹². En Aquitaine le taux peut avoir été plus élevé ; en Burgondie plus bas. Dans tous les cas, la population destinataire fut germanique, la population dépossédée ou fiscalement chargée fut romaine, et le cadre juridique qui codifia le règlement furent les leges rédigées par les juristes romains. Les codes furent la forme par laquelle la dépossession fut articulée ; appeler la forme « continuité » plutôt que « perte » est une perspective qui privilégie la survie des institutions sur l'expérience des populations.

Les corps que les guerres produisirent

La transmission ne peut être proprement séparée de la violence qui la conditionna. Un bref catalogue des épisodes principaux entre environ 410 et 643 apr. J.-C. :

• 410 apr. J.-C. : le sac wisigoth de Rome sous Alaric Ier. Trois jours de pillage, trésor et palais saccagés, basiliques épargnées par ordre d'Alaric. Les pertes humaines furent modestes selon les normes des sacs anciens ; le coût symbolique fut celui de l'empire ³⁷.

• 455 apr. J.-C. : le sac vandale de Rome sous Genséric. Deux semaines de pillage systématique ; le pape Léon Ier négocia une interdiction du carnage et de l'incendie mais n'obtint aucune interdiction de l'esclavage. L'Historia persecutionis Africanae provinciae de Victor de Vita rapporte que plusieurs navires de captifs romains furent transportés en Afrique du Nord et divisés entre les bandes guerrières vandales comme esclaves ; la perte de population pour Rome — principalement des artisans qualifiés et des pauvres urbains — fut substantielle et non compensée ³⁸.

• 507 apr. J.-C. : la bataille de Vouillé. Clovis des Francs vainquit et tua Alaric II des Wisigoths, mettant fin au royaume wisigoth de Toulouse et le repoussant à travers les Pyrénées. Le Bréviaire d'Alaric, promulgué l'année précédente, devint un texte de la Gaule franque méridionale et de la péninsule Ibérique.

• 535-554 apr. J.-C. : la guerre des Goths. La reconquête de l'Italie par l'empereur d'Orient Justinien, prosecutée par ses généraux Bélisaire et Narsès contre le roi ostrogoth Vitigès et ses successeurs, dura dix-neuf ans et détruisit le royaume ostrogoth que Théodoric avait construit. Le De Bello Gothico de Procope rapporte que la cité de Rome fut saccagée trois fois et assiégée à plusieurs reprises ; la population de la cité, peut-être 500 000 en 500 apr. J.-C., s'était effondrée à 30 000 documentés à la fin de la guerre ³⁹. La population agricole de l'Italie fut divisée par deux par la famine, la peste et la violence directe ; l'aristocratie sénatoriale qui avait été le public de Cassiodore fut effectivement éteinte ⁴⁰. L'équilibrage soigneux du droit goth et romain par l'Edictum Theoderici disparut avec l'État goth qui l'avait émis.

• À partir de 568 apr. J.-C. : l'invasion lombarde de l'Italie. Commencée sous Alboin, poursuivie pendant un demi-siècle, avec le résultat que la reconquête impériale byzantine de 554 fut défaite en quinze ans. L'Édit de Rothari de 643 fut émis par un roi dont la génération du père avait déplacé le règlement administratif romain que Justinien avait restauré. L'expropriation lombarde des domaines italiens fut étendue ; la classe sénatoriale romaine qui survécut aux guerres de Justinien ne survécut pas à celles des Lombards ⁴¹.

Aucun de ces épisodes ne fut causé par la transmission juridique que ce dossier décrit. Tous furent les conditions politiques à l'intérieur desquelles la transmission eut lieu. Les codes furent la forme dans laquelle le substrat administratif romain survécut parce que les règlements politiques qui produisirent les codes avaient déjà réglé qui paierait la facture. Les populations provinciales romaines payèrent en terres et en impôts ; les populations urbaines romaines payèrent en déplacement et en esclavage ; les aristocraties sénatoriales romaines payèrent en extinction.

Ce qui fut préservé, et pour qui

La facture positive de la transmission est aussi réelle. Sans la décision des rois germaniques de commander des codes rédigés par des juristes romains, les cinq premiers livres du Code théodosien n'auraient pas survécu pour être connus de l'Europe du haut Moyen Âge ; les textes des Sententiae de Paul et des Institutes de Gaius n'auraient pas été préservés dans leurs formes pré-justinianiennes ; les catégories structurelles de la propriété, du contrat, de l'héritage testamentaire et de la procédure dont descend la tradition civiliste continentale auraient été perdues pour le monde féodal-coutumier germanique. Le Bréviaire d'Alaric est le véhicule unique le plus important de la transmission du droit romain tardif à la période du haut Moyen Âge. Sans lui, la redécouverte du Digeste à Bologne à la fin du XIe siècle aurait pénétré un paysage beaucoup plus dénudé. Avec lui, la réception du Digeste eut un sous-strat avec lequel travailler.

Le cadrage du coût tourne autour de qui la préservation servit. Les juristes romains qui rédigèrent les codes préservèrent une tradition à laquelle ils appartenaient et furent payés par les rois germaniques pour la perpétuer. Les rois germaniques acquirent la légitimité comme successeurs romains à un coût marginal relativement bas. Les populations provinciales romaines — taxées sous les règlements fédérés, dépossédées sous les guerres italiennes, asservies après les raids vandales de Carthage — payèrent la facture consolidée des règlements politiques que les codes ratifièrent. La forme juridique survécut. L'empire pour qui elle avait été écrite ne survécut pas, et la majeure partie de ceux qui avaient été l'empire ne survécurent pas non plus.

C'est ce qui rend la transmission caractéristiquement un cas Hidden Threads. Les récits de continuité — le cadrage dans lequel l'empire romain d'Occident « ne tomba pas » mais plutôt « évolua en » les royaumes médiévaux — ne sont pas faux au niveau institutionnel. Le substrat administratif romain survécut sous une forme fragmentée, ethnicisée, contrôlée par les Germains. Mais la continuité de la forme a souvent été utilisée pour adoucir le coût des règlements politiques qui la préservèrent. Les codes sont réels ; les domaines sénatoriaux perdus aux allocations tertiae sont réels ; les navires d'esclaves vers la Vandalie d'Afrique du Nord sont réels ; l'Italie à moitié vide de 554 est réelle. L'historien du droit qui ne voit que les codes a la forme. L'historien social qui ne voit que les guerres a la substance. L'atlas Hidden Threads prend les deux — et note que la forme survécut parce que la substance fut ce qui la paya.